Media sanción para el nuevo proyecto de ley unificado en materia de Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP)
1. Introducción. El Senado Nacional finalmente dio media sanción al proyecto de ley unificado de Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP). Nuestro país adolece de una ley en esta temática: desde 2006 hubo varios intentos de regulación, pero todos los proyectos quedaron truncos. Luego de mucho debate, la senadora Liliana Fellner, en su carácter de presidente de la Comisión de Sistemas de Comunicación y Libertad de Expresión, presentó un proyecto que unifica los presentados por el senador Federico Pinedo (S-942/16) y por la propia senadora Fellner (S-1865/15).
Los antecedentes jurisprudenciales y los debates doctrinarios hicieron esperar con ansias una ley que regule específicamente y en profundidad la responsabilidad de los ISP y, en particular, de los buscadores de internet, a fin de que —como prescribe el art. 1 del proyecto— se garantice la libertad de expresión y el derecho a la información, preservando los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas, y cualquier otro derecho que resulte afectado. El proyecto, ya con media sanción, ingresó a la Cámara de Diputados, donde se le asignaron las comisiones de Comunicaciones e Informática, Defensa del Consumidor y Justicia.
2. Análisis del proyecto. El objeto es regular la responsabilidad de los ISP, garantizando la libertad de expresión y el derecho a la información de la sociedad, preservando los derechos al honor, la intimidad y la imagen. Se incluyeron solo los derechos personalísimos, sin incorporar taxativamente los derechos de propiedad intelectual. El atraso regulatorio queda en evidencia frente a los avances del contexto internacional y a las Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2015), que plasmaron la urgente necesidad de armonizar la libertad de expresión con los derechos fundamentales individuales y colectivos.
El proyecto utiliza una definición amplia de ISP, con un listado exhaustivo de quienes deben considerarse tales, lo cual resulta muy alentador. Sus arts. 4 y 5, mediante la regla de la excepción, atribuyen responsabilidad subjetiva a los ISP, eximiéndolos del deber de monitorear o supervisar contenidos generados por terceros, ni siquiera con el fin de prevenir futuras infracciones.
Es acertado el criterio adoptado en cuanto al factor de atribución subjetivo, en especial para los buscadores: la aplicación de un factor objetivo generaría incentivos inadecuados, exigiendo a los intermediarios —que en principio no crean ni modifican la información que publican sitios de terceros— una conducta de prevención sobre la calidad de los contenidos indexados, imposible de llevar adelante práctica y jurídicamente. Podría producirse una peligrosa censura previa que afecte derechos personales de los proveedores, de la comunidad e incluso del potencial reclamante, y la internalización de costos por futuras condenas podría trasladarse al usuario o hacer desaparecer una actividad de valor inconmensurable.
El proyecto hace eco de la tendencia jurisprudencial nacional y extranjera, aunque la doctrina sigue dividida, como demostraron las Conclusiones de las Jornadas de Derecho Civil de 2015. En esa línea, un buscador deberá responder por contenidos ajenos cuando, habiendo tomado conocimiento efectivo de la ilicitud, no proceda a llevar adelante lo que el juez le ordene.
En su origen, el proyecto unificado había optado por la vía del proceso sumarísimo —sumamente lento frente a la velocidad de internet—, pero gracias a la sugerencia del senador Juan Mario Pais se adoptó la vía del amparo ante el juez federal con competencia en el domicilio del demandante, mejorando además la capacidad del juez para ordenar medidas precautorias. Siguiendo la doctrina de la CSJN en R., M.B. c. Google Inc. s/ Daños y Perjuicios (28/10/2014), se establece que el demandante deberá precisar el enlace donde se aloja el contenido cuestionado o los procedimientos para acceder a él (art. 6).
En cuanto a la determinación del conocimiento efectivo, se optó por el mecanismo judicial, estableciéndose con total claridad que en ningún caso se considerará que el sistema de autorregulación implica conocimiento efectivo (art. 7). Si bien la tendencia doctrinaria aconsejaba que la regla fuera la notificación judicial, hubiese resultado aconsejable prever un sistema que siguiera la regla de la Corte, distinguiendo los casos en que el daño es grosero y manifiesto de aquellos en los que es dudoso o exige esclarecimiento. Finalmente, el proyecto deja al criterio de los ISP su voluntad de autorregularse, generando mecanismos alternativos para la notificación, retiro, bloqueo, etc.
3. Déficits del proyecto. Solo regula a los ISP que presten servicios en Argentina. No regula las infracciones a los derechos de propiedad intelectual. Está fuera de sintonía con el deber general de no dañar y de prevención del daño (art. 1710 del CCyCN). Omite la creación de un protocolo para la baja rápida mediante simple notificación digital al ISP, para aquellos contenidos ilícitos y dañinos que la CSJN clasificó con especial cuidado: pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, apología del genocidio, racismo o discriminación con manifiesta perversidad, incitación a la violencia, contenidos que desbaraten investigaciones judiciales en curso, lesiones contumeliosas al honor, montajes notoriamente falsos o violaciones graves a la privacidad. Tampoco regula el derecho al olvido.
4. Conclusión. Tenemos finalmente una gran oportunidad para que nuestro país cuente con regulación en materia de responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet. El proyecto tiene déficits importantes, producto de la dificultad para conseguir consenso y de la complejidad de la cuestión. Cabe esperar que la Cámara de Diputados debata profundamente el texto, escuche las críticas e incorpore las mejoras sugeridas. Y si este proyecto finalmente es ley, aún queda un largo camino: harán falta nuevos proyectos para regular propiedad intelectual en internet, datos personales y derecho al olvido, protección de las mujeres frente a la violencia de género y protección de menores, entre otros frentes.